律师会见 “不被监听”内涵理解之国际视角<br>-----以新《刑事诉讼法》为参考

       中国国际警用装备网讯：强化刑事诉讼中的人权保障是刑事诉讼改革的主要趋势，其改革的主要内容就是限制公权力包括侦查权力的滥用，寻求并完善犯罪嫌疑人、被告人的权利保护机制。我国1996年《刑事诉讼法》和2007年《律师法》两部同位法对律师在刑事案件会见权利均有相关规定，有互为补充，也有冲突矛盾，而立法本身的矛盾和不一致在实践中演绎得更为严重，其中比较突出的是有关律师会见侦查人员是否可以在场的规定不统一，在司法实践中，律师会见时要么有侦查人员在场，要么对律师会见全过程进行录音录像，致使律师提前介入制度形同虚设，也使律师与犯罪嫌疑人、被告人不能畅所欲言，严重侵害了犯罪嫌疑人、被告人权利。２０１２年３月１４日第11届全国人大会第五次会议通过《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》，刚修改的刑事诉讼法（以下简称新刑诉法）与律师法保持一致，即统一为律师会见“不被监听”，但规定比较原则和抽象，不够明确，易产生歧义，笔者试图依据国际刑事司法准则、国外刑事司法制度，对“不被监听”进行比较分析和研究，以期寻找一种比较合理的学理解释路径，同时通过审视国内法的差距和司法实践存在问题，对犯罪嫌疑人、被告人被会见时的权利保障作更深入思考。

　　一、从“可以派员在场”到“不被监听”是与国际标准接轨的体现

　　律师会见难、阅卷难和调查取证难一直是律师刑事案件辩护的大障碍，而其中“会见难”又成为律师辩护中的首要难题。虽然1996年 《刑事诉讼法》赋予律师在侦查阶段享有会见犯罪嫌疑人的权利，但一方面由于涉密案件批准程序的规定，侦查机关总是借各种理由推迟会见、不许会见，造成律师“难会见”，另一方面根据1996年《刑事诉讼法》第96条第2款“律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场”的要求，律师即便得以机会会见，犯罪嫌疑人也不敢和律师吐露侦查人员有刑讯逼供、诱供的行为；有的侦查人员甚至在会见之前还警告犯罪嫌疑人，在律师面前不许乱说，所说内容应与向侦查机关的供述一致；侦查人员还可以随时宣布停止会见，带走犯罪嫌疑人；律师与犯罪嫌疑人或被告人的谈话经常被干涉、限制，致使律师会见权行使的效果大打折扣。一些看守所也对律师会见进行监视，如律师会见时，往往随意打断律师的问话，并常常对犯罪嫌疑人或被告人的陈述予以训斥或制止，律师会见成为一件十分尴尬之事。鉴于上述现象，有学者将96年刑事诉法第96条第2款“可以派员在场”规定喻为“本末倒置的在场权”，因为从立法的价值取向和逻辑看，法律赋予律师在侦查阶段的会见权，并应进一步保证讯问时律师“在场权”的实现，而非“侦查人员在场”，以保障犯罪嫌疑人能够与律师自由、充分地交流。

　　上述法律规定、实践做法与现代刑事司法文明和发展趋势不相协调，从现代法治国家的发展历程来看，律师在保障人权和基本自由方面发挥了重大的作用。一个国家如果没有独立的律师队伍，其司法制度便不能称之为完善的，如果律师在履行职务的过程中受到来自行政机关甚至司法机关的限制和干预，则其司法制度存在着重大的缺陷。律师制度是刑事司法制度的重要组成部分，联合国文件将法官、检察官和律师喻为构筑刑事司法制度的三架马车。联合国一系列国际人权条约中的国际刑事司法准则在注重审判公正以保障人权的同时，不失强调对审前程序阶段的人权保障，并尤为关注被告人或被羁押、被拘禁的人的权利保障，如《公民权利和政治权利公约》第9条5款都是关于保障被逮捕或拘禁人的权利的内容。这是由于被指控的、被逮捕或拘禁的人在刑事司法中权利容易被忽视、被侵犯，如何强化律师作用的国际标准，为律师执业提供充分的法律保障，从而保障犯罪嫌疑人或被告人的诉讼权利，已经成为国际社会共同关注的问题。

　　随着世界范围内的刑事诉讼制度发展，加强侦查程序中的人权保障已成为趋势。我国近年来不断完善相关法律法规，如2007年10月28日对1996年《律师法》进行第二次修改，新增和修订的条款多达40余条，其中第33条取消了律师会见涉密案件犯罪嫌疑人时须经侦查机关批准的规定，同时赋予了律师会见犯罪嫌疑人、被告人时“不被监听”的权利。今年刚通过的新刑诉法修改内容广泛，作为亮点之一就是“辩护制度”的重大修改，明确了律师在侦查阶段“辩护人”身份，其中新刑事诉讼法第37条第4款也同样强调了“辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听”。新刑诉法和律师法的上述规定不仅仅是语言表述方式的变化，而是理念的进步，更趋符合律师权利和犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利保障的国际标准，体现了我国立法与国际法进一步的接轨。

　　二、“不被监听”的法律背景与原本内涵

　　尽管新刑诉法和律师法立法意图值得称道，“不被监听”能消除犯罪嫌疑人的心理压力，有利于律师和犯罪嫌疑人之间的沟通，能确保律师与犯罪嫌疑人或被告人之间的沟通具有实际意义，而不仅仅是形式上的会见。但无论是1996年《刑事诉讼法》的“可以派员在场”还是新《刑诉法》和律师法的“不被监听”，这些关于会见要求的表述用语的法律内涵都不够明确，使得理论界和实务界理解不一，其一认为，“不被监听”是不使用监听设备对律师会见当事人的过程进行秘密窃听，“监听”仅局限于技术上的秘密监控，作为秘密侦查领域中的一种专有名词，排除了“公开监督、听取他人之间谈话” 或 “不利用相应设备而是直接使用人耳对他人之间的谈话进行听取” 等涵义； 其二，理解为不得对会见过程的谈话进行秘密地监控、听取，这种理解不仅排除了监听技术设备在会见过程中的使用，同时也排除了非技术手段的秘密听取；其三，理解为禁止一切对律师与当事人之间的对话进行介入和听取，无论是通过秘密的还是公开的监控，这里是将“监听”一词理解为监督、听取的行为，从而扩大了监听一词的外延。商务图书馆2007年版《现代汉语词典》有关“监听”的相应解释为“利用无线电等设备对别人的谈话或者发出的无线电信号进行监督”，显然词典对于“监听”一词的界定将其归为秘密监控、秘密侦查领域中的一种专有名词，与前述第一种理解一致，但是这种界定显然与新《律师法》立法本意存在区别，也与国际刑事司法准则的内涵不尽统一。例如，联合国《公民权利和政治权利国际公约》第8条规定：“遭逮捕、拘留或监禁的所有的人应有充分机会、时间和便利条件，毫无迟延地、在不被窃听、不经检查和完全保密情况下接受律师来访和与律师联系协商。这种协商可在执法人员能看得见但听不见的范围内进行。”《囚犯待遇最低限度标准规则》第93条规定：“…….警察或监所官员对于囚犯和律师间的会谈，可用目光监视，但不得在可以听见谈话的距离以内。”《保护所有遭受任何形式拘留或监禁人的原则》第18条规定：“……（4）被拘留人或被监禁人与其法律顾问的会见可在执法人员视线范围内但听力范围外进行；……”所有这些规定都是与辩护律师会见权有关的国际性保障措施，笔者认为，其内容可理解为：一方面，出于监管安全考虑，防止犯罪嫌疑人、被告人发生诸如自杀、逃跑情况，允许警察用目光对会见进行监视；另一方面，这种监视不得针对律师与犯罪嫌疑人的谈话内容；再者，律师与犯罪嫌疑人或被告人的会见与协商，应当是及时、充分的，即毫无迟延的和有时间、条件保障的。很明显，我国新刑诉法和律师法对律师和犯罪嫌疑人之间交流权的保护在条件设定上采取了对国际刑事司法准则的断章取义的做法，其内涵也显得单薄，容易产生歧义。

　　为了减少会见谈话的顾虑，保证辩护律师充分履行职责，一些国家的国内法更多地是采纳“单独会见”、“会见内容保密”、“没有见证人的情况下会见”等立法语言来解决律师与当事人会见时执法人员在旁听取的问题，而没有使用“监听”或“窃听”一词，如日本刑事诉讼法规定，身体受到拘禁的被告人或被疑人，可以在没有见证人参加的情况下，与辩护律师或者受可以选任辩护律师的人委托而将要成为辩护律师的人会见，或者授受文书或物品；英美国家在将辩护律师引入对犯罪嫌疑人讯问过程的同时，也赋予犯罪嫌疑人在讯问前、后乃至讯问过程中与辩护律师自由并秘密会见的权利；法国刑事诉讼法典规定“被指定的律师可以在秘密得以保守的条件下会见被拘留人”；俄罗斯刑事诉讼法典规定犯罪嫌疑人、被告人“单独会见辩护人，会见内容保密”；荷兰刑事诉讼法典规定律师与委托人“可以自由往来（联络），可以与他单独交流和通信”。

　　笔者认为，新刑诉法和律师法“不被监听”的条文表述比较简单，内涵不够明确，这里有必要参考国际法和外国法中比较完善的规定对“不被监听”做文义上的理解，例如，作为规范律师职业权利和保障的专门国际法文件《关于律师作用的基本原则》第8条规定：“遭逮捕、拘留或监禁的所有的人应有充分机会、时间和便利条件，毫无迟延地、在不被窃听（英文版中的原词用“interception”，一般译为“窃听”或“监听”）、不经检查和完全保密情况下接受律师来访和与律师联系协商。这种协商可在执法人员能看得见但听不见的范围内进行”，该规定对于律师会见场景的要求除了“不被监听”之外，还包括“不被检查”、“完全保密”、“看得见但听不见”等条件，而此处“不被监听”应该是指不受秘密侦查意义上的谈话监控；又如，英国《1984年警察与刑事证据法》及其守则规定，律师与嫌疑人的会谈必须在第三人听力所及范围之外的地方进行，特别是必须不被警官听到；再如，我国台湾“行政院会”于2009年3月19日通过羁押法修正草案，删除有关律师接见被告人时应予监视规定，并指出，羁押法修法重点包括删除有关律师接见被告人时应予监视的规定，为维护看守所秩序起见，增订被告人与辩护人接见时，管理人员仅得监看而不与闻，即不能监听。我国2007年新《律师法》通过之前，在提交全国人大常委会审议的《律师法》修订草案中规定，“在已经采取安全措施的场所内，律师会见犯罪嫌疑人不被监听。”有的常委委员提出，律师会见犯罪嫌疑人，当然应在具有安全措施的场所内进行，不宜对场所再区分是否采取了安全措施，最终此意见被采纳。因此，以“安全”为由，在律师会见犯罪嫌疑人时侦查机关派员在场有悖立法本意。当然为了保证律师的安全，或者防止犯罪嫌疑人逃跑，可以借鉴国际社会通行做法，即对于律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，警察可以用“看得见，但听不见”的方式加以监督。

　　三、对“不被监听”内涵理解的现实顾虑

　　在新刑诉法通过之前，2007年《律师法》第33条已经规定了“……律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听”，对此，实务界有人认为：由于当前整个国家司法资源水平有限，一方面个别律师素质不高，违反法律和职业道德，另一方面，侦查、检查控诉能力有限，很大程度上依赖于口供，如果会见不被监听，获取口供和破案会越来越难，因此 “不被监听”的监听应是指不得利用技术手段、设备等进行监听，不包括侦查人员在场；但一些专家学者认为“不被监听”目的在于维护律师与其当事人之间谈话的秘密性，意味着“不得派员在场”。虽然依据上述国际条约和外国法律规定分析，不被监听的内涵比较明确，但毕竟是在理论上借鉴，在刑事诉讼法修改草案通过之前，理论界和实务界对“不被监听”的理解就不太统一，而刚通过的新刑诉法法条字面表述与律师法表述基本一致，并没有采纳上述国际条约中的表达风格和内容，因此对“不被监听”的理解分歧还将存在。笔者认为，“不被监听”应包括不准通过监听器进行秘密监控和不准现场派员监听或秘密监听，即原则上保障律师会见的秘密性，但并不排除警察可以用（而不是应该用）“看得见，但听不见”的方式加以监督。若进一步从法律操作层面理解则更为复杂，即理论上可以“派员在场进行听不到的监视”，那么“听不见”的范围是什么？保持多大的距离算是监视而不是“监听”，又如何保证真的没有被监听？以及一旦被监听，应该怎样处理？这一系列问题需要出台新的司法解释进一步明确。

　　依据目前现实情况，笔者认为还有以下几个方面因素可能导致对“不被监听”适用的顾虑：

　　其一，考虑监所管理安全的需要，防止出现意外情况，律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，如果完全推行“在看得见但听不见的地方予以监视”，不派员在场，则现有的律师会见场所、监所安全设备、械具的使用、监管管理体系都要进行相应的配套跟进，目前的监所还不具备完全实行“看得见但听不见”的会见条件。

　　其二，除非全国人大常委会的立法解释或者最高检、最高院的司法解释明确规定律师会见时侦查人员可以在看得见听不见的地方进行监督，公安机关仍有可能按照狭义的理解即“不被技术监听”去操作。

　　其三，考虑到中国的国情，会见时“不被监听”能否有例外规定？由于之前的新《律师法》与96年《刑事诉讼法》的规定冲突较多，而公安机关习惯上仍优先适用刑诉法，在刑事诉讼法修改草案通过之前，2008年6月2日北京市高级人民法院、市人民检察院、市司法局、市公安局、市国家安全局制定了《关于律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人有关问题的规定（试行）》，其中第23条对“不被监听”采取折中规定：“律师会见不被干扰、不被监听，侦查机关一般情况下不派员在场。下列案件侦查机关认为需要可以派员在场，但不得干扰律师正常会见：（1）危害国家安全案件；（2）涉及国家秘密的案件；（3）涉嫌黑社会性质组织犯罪和恶势力犯罪案件；（4）重大群体性事件中涉及的违法犯罪案件；（5）重大职务犯罪案件；（6）其他案情敏感、复杂，可能造成社会影响或引起社会各界关注的。该规定对于上述特殊案件或重大复杂案件仍然规定了 “侦查机关认为需要，可以派员在场”，上述例外规定在新刑诉法施行之后，是否还会保留？另外，新刑诉法虽然取消了涉密案件须经批准的规定，但第37条第3款规定了“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可”，按此逻辑，在今后司法解释和实践做法中，如果律师经批准会见此三类案件犯罪嫌疑人，侦查机关是否仍可以考虑“派员在场”？

　　结 语

　　完善律师辩护制度是我国刑事诉讼法此次修改的一个突出亮点，会见是侦查阶段律师辩护权的关键环节，而律师会见“不被监听”是实质会见实现的重要保障，但如何正确理解贯彻新刑诉法中相关规定，需要立法和司法部门的共同努力。当然，如果把律师在侦查阶段的会见理解成不受任何制约的权利，是不符合权利制衡理论基本精神的，必然影响到法律的正确实施，破坏了社会公平与正义。我们需要认知的是不管该种制衡以何种方式表现，制度性保障才是刑事诉讼主体权利获取保障的基础。法律的作用更多的时候应该是通过权利来制衡权力以维护社会的安定，而不单纯是为了保障打击犯罪的力度和效率。

　　作者简介 ：

　　李红  女，北京警察学院法律教研部

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